別居と離婚の問題点【不倫は許される？弁護士解説】
別居中の不倫でも慰謝料請求の対象となることがあります。
たしかに、不倫の時点で既に夫婦関係が破綻していた場合、慰謝料請求は難しくなります。
しかし、別居中であることと夫婦関係が破綻していることは、必ずしもイコールではありません。
別居中であっても、別居期間や別居の経緯などによっては、夫婦関係の破綻が認められないケースもあります。
そして、夫婦関係の破綻が認められなければ、別居中の不倫であっても慰謝料請求の対象となり得ます。
そこで、ここでは別居中の不倫について、「夫婦関係が破綻していた」と判断されるケース・されないケースを紹介したうえで、慰謝料請求の可能性や請求方法などを解説していきます。
不倫問題にお困りの方は、ぜひ参考になさってください。
目次
不倫とは
不倫とは、一般的には既婚者が配偶者以外の人と交際関係にあることをいいます。
もっとも、具体的にどのような状況を指すのかについては、人によって解釈が分かれる場合があります。
肉体関係を持ったら不倫と考える人もいれば、恋愛感情を持ってLINE等のやり取りをするだけでも不倫と考える人もいます。
また、「不倫」は日常用語であり、法律に直接記載されている言葉ではありません。
法律では、不倫と同じ意味合いとして「不貞行為」という用語が使われています。
「不貞行為」とは、基本的には「配偶者以外の人と自由な意思に基づいて性的関係を結ぶこと」と解釈されています。
性的関係とは性交又は性交類似行為を持つ関係（＝ 肉体関係）をいいます。
つまり、不貞行為は肉体関係を伴う場合を指すことがポイントです。
肉体関係を伴わない交際は、人によっては「不倫」と考えるかもしれませんが、「不貞行為」には該当しません。
ワンポイント：「不貞行為」に当たるかどうかがポイント
慰謝料請求が認められるのは、基本的には不倫が不貞行為に該当する場合です。
不倫が不貞行為に該当しない場合（＝ 肉体関係が認められない場合）は、慰謝料請求の余地がゼロになるわけではありませんが、難しくなることがほとんどです。
そのため、慰謝料請求の場面では、不倫が「不貞行為」に当たるかどうかが重要なポイントとなります。
なお、先に述べたとおり、不倫の意味は多義的で、必ずしも肉体関係がある場合のみに限定されるわけではありません。
しかし、本記事ではわかりやすさのため、特に断りがない限り「不倫」を「不貞行為（肉体関係がある場合）」と同じ意味として使うこととします。
別居中に不倫された場合は慰謝料請求できる？
別居中に不倫された場合に慰謝料請求できるかどうかは、不倫の時点で「夫婦関係が破綻していたかどうか」によります。
不倫で慰謝料を請求できる根拠
まず、不倫された場合に慰謝料を請求できる根拠について、確認しておきましょう。
不倫で慰謝料請求できるのは、不倫が被害者（不倫をされた側）の「平穏な結婚生活を送る権利や法律上保護される利益を侵害する行為」と考えられているためです。
このように、他人の権利や法律上保護される利益を侵害する行為のことを、法律では「不法行為」といいます。
そして、不法行為によって損害を受けた場合は、不法行為をした人に対して損害賠償を請求することができます（民法709条）。
この「損害」には精神的な苦痛も含まれ、精神的な苦痛に対する賠償が「慰謝料」と呼ばれています（民法710条）。
参考：民法｜e-Gov法令検索
夫婦関係が破綻していた場合
「夫婦関係の破綻」とは、夫婦としての共同生活の実態が失われ、回復の見込みもなくなった状態のことをいいます。
夫婦関係が破綻すれば、その時点で、平穏な結婚生活の実態は失われます。
そのため、夫婦関係が破綻した時点よりも後に不倫をしても、「平穏な結婚生活を送る権利や法律上保護される利益」の侵害とはなりません。
したがって、夫婦関係の破綻後の不倫については不法行為が成立せず、慰謝料請求は原則としてできないと考えられています。
「夫婦関係が破綻していた」と判断されるケース
次のようなケースでは、「夫婦関係が破綻していた」と判断される可能性があります。
別居期間が長いケース
長期間別居が続いていることは、それ自体、夫婦としての共同生活の実態が失われていることを基礎づける事情として考慮されます。
もっとも、どのくらいの期間であれば「長い」と評価されるかは、事案により異なります。
同居期間との対比や別居の経緯等にもよりますが、3～5年程度に及んでいる場合であれば長期間別居していると評価される可能性は高くなります。
離婚の意思が明確なケース
離婚の意思が客観的に明らかといえる場合は、「夫婦関係が破綻している」と判断される可能性があります。
例えば、次のような場合です。
- 離婚に合意し、離婚条件について具体的に話し合いをしている
- 弁護士に依頼し、離婚に向けて交渉を行っている
- 離婚調停や離婚裁判が進行している
- 離婚届に必要事項を記入して相手に渡している
ただし、加害配偶者（不倫をした側）が一方的に離婚の申し入れをしたり、離婚届を交付したりしただけのケースでは、夫婦関係の破綻は容易に認められません。
「夫婦関係が破綻していた」と判断されないケース
次のようなケースでは、「夫婦関係が破綻していた」とは判断されないことが多いです。
同居しているケース
同居している場合は、原則として「共同生活している」ものと扱われ、夫婦関係の破綻は通常認められません。
共同生活の実態がない状態（いわゆる「家庭内別居」）になっていたとしても、同じ家に住んでいるという外観がある以上、夫婦関係の破綻は簡単には認められないことが多いです。
別居中でも交流があるケース
別居中であっても、家族としての交流が保たれているケースでは、通常は夫婦関係の破綻は認められません。
例えば、別居中に次のような事情があるケースです。
- 一緒に食事に行く
- 家族旅行をする
- 親族付き合いをする（冠婚葬祭に出席するなど）
- LINE等で日常会話（体調を気遣う内容等）をしている
単身赴任などで別居していたケース
仕事や子どもの通学などの事情で住居を分けていたにすぎない場合は、別居期間が長くても夫婦関係の破綻は原則認められません。
別居期間が短いケース
別居中であっても、別居期間が短いケースでは夫婦関係の破綻は通常認められません。
どの程度であれば「短い」と評価されるかについて、明確な基準はなく、同居期間との対比や別居の経緯等にもよります。
しかし、少なくとも数日程度では夫婦関係の破綻は認められないでしょう。
また、状況にもよりますが、1年くらいでも厳しい傾向にあると思います。
離婚に向けた具体的な行動がないケース
別居中であっても、離婚の話し合いをするなどの離婚に向けた具体的な行動が全くない場合は、夫婦関係の破綻は認められにくくなります。
加害配偶者が一方的に家を出たケース
加害配偶者（不倫をした側）が一方的に夫婦としての生活を放棄したような場合も、夫婦関係の破綻は容易には認められません。
例えば、不倫をした側（加害配偶者）が不倫相手と同棲するために、一方的に家を出ていったような場合です。
このような場合にも夫婦関係の破綻を認めれば、「不倫をする前に自ら家を出れば慰謝料請求から逃れられる」ことになってしまいますが、これは正義に反します。
そのため、このような加害配偶者による一方的な別居のケースでは、よほどの事情がない限り夫婦関係の破綻は認められないと考えられています。
ワンポイント：夫婦関係の破綻は簡単には認められない
以上に見てきたように、「夫婦関係が破綻している」と評価されるためには、離婚しているも同然（離婚届を出していないだけ）といえるような状態である必要があります。
そのため、別居中であっても、よほどの事情がない限りは簡単には夫婦関係の破綻は認められません。
実際の裁判でも、加害者側から「夫婦関係が破綻していた」との反論が出るケースは非常に多いですが、このような反論は簡単には認められないのが実情です。
不倫の慰謝料請求の相場
不倫の慰謝料の金額の相場は、50万円～300万円程度です。
不倫が原因で配偶者と離婚に至った場合は200万円～300万円程度、離婚に至らなかった場合は100万円～200万円程度となるケースが多いです。
もっとも、慰謝料の金額については、明確な基準はありません。
事案ごとに、不倫の内容・態様、結婚期間、夫婦関係に与えた影響など、様々な事情が考慮されたうえで算定されます。
そのため、具体的な見通しについては、離婚問題に詳しい弁護士に相談されることをおすすめします。
別居中に不倫した相手へ慰謝料請求する方法とは？
別居中に不倫した相手（不倫相手）への慰謝料請求は、通常は次のような流れで行います。
まずは、裁判所を利用せず、相手に直接通知を送って請求するのが一般的な方法です。
そして、相手と示談交渉（話し合い）を行い、金額等の合意ができたら示談書を作成します。
一方、相手が請求を無視する場合や、慰謝料支払いを全面的に拒む場合、あるいは金額の折り合いがつかない場合は、示談での解決は難しくなります。
このような場合は、裁判所の手続きを利用することになります。
裁判所の手続きとしては、主に「調停」と「訴訟」がありますが、不倫相手への請求の場合は「訴訟」を利用するケースがほとんどです。
訴訟とは、いわゆる裁判のことで、裁判所に判断をもらう手続きです。
一方、調停とは、裁判所で話し合いを行い、合意による解決を目指す手続きです。
示談交渉が上手くいかなかったケースでは、調停を申し立てても解決できず、最終的に裁判で決着をつけることになることが予想されます。
そのため、調停を経ず、いきなり裁判を起こした方が時間や労力の節約になるケースが多いです。
不倫で慰謝料請求するにはどんな準備が必要？
どんな証拠が有効？
まずは、不倫の証拠を集めましょう。
特に、不貞行為（肉体関係）を裏付ける客観的な証拠を押さえることが重要なポイントとなります。
不貞行為の証拠の一例は、次の通りです。
| 証拠 | 内容 |
|---|---|
| 写真・動画 | 2人でラブホテルに出入りする場面等を押さえたもの |
| メール・SNS等のやりとり | 肉体関係をうかがわせる表現（「昨日のホテルまた行きたい」「気持ちよかった」など） |
| レシート、領収書、クレジットカードの利用明細など | ホテルなどの利用状況を示すもの |
| 不貞行為を認める録音データ・念書など | 配偶者が交際相手と肉体関係を持ったことなどを自供したことがわかるもの |
| 調査会社（興信所）の調査報告書など | 2人でラブホテル等に出入りする場面の写真等が含まれているもの |
一方、次のような証拠は、不貞行為を直接的に裏付けるものにはなりません。
- 路上で手をつないだり、抱き合ったりする場面の写真
- SNS等での日常会話のやり取り
- 一緒に食事した際の飲食店のレシート
しかし、このような証拠でも交際の時期や態様を明らかにしたり、不貞行為の証拠を補強するのには役立ちます。
そのため、できる限り多くの証拠を集めることが大切です。
もっとも、必要な証拠や収集方法・注意点などは状況により異なりますので、詳しくは離婚問題に詳しい弁護士にご相談ください。
離婚問題に詳しい弁護士に相談する
不倫で慰謝料請求をお考えの場合は、離婚問題に詳しい弁護士に相談されることをおすすめします。
弁護士に相談するメリットは、主に次の5つです。
- ① 慰謝料請求の可否の見通しがわかる
- ② 適切な請求額・請求方法がわかる
- ③ 証拠集めのアドバイスをもらえる
- ④ 示談交渉を任せることができる
- ⑤ 裁判手続きへの移行がスムーズ
別居中の不倫に直面している方は、「別居中だから慰謝料請求できないのでは？」と悩まれていることも多いと思います。
そのため、まずは弁護士に相談し、具体的な見通し・方針を立ててもらい、このような漠然とした不安から抜け出すことが解決への第一歩となるでしょう。
また、弁護士に依頼した場合は、内容証明郵便の送付から示談交渉、裁判手続きに至るまで、全般的に弁護士に任せることができます。
手続きを的確かつスムーズに進められるだけでなく、不倫相手と直接やり取りをせずに済むため、精神的な負担も大幅に軽減することができます。
別居中の相手へ慰謝料請求する手順とは？
相手（不倫をした配偶者）に対する慰謝料は、離婚の請求と一緒に、離婚の手続きの中で請求するケースが多いです。
その場合、①協議→②調停→③裁判（訴訟）という手順で進めていくのが一般的です。
①協議（話し合い）
まずは裁判所を通さず、夫婦間で慰謝料の金額などについて話し合います。
また、慰謝料以外の離婚条件（子どもの親権・養育費、財産分与など））についても話し合います。
話し合いの結果、慰謝料やその他の離婚条件の全てについて合意ができた場合は、合意内容を記載した書類（離婚協議書）を作成します。
その後、離婚届を役所に提出して離婚を成立させます。
ワンポイント:弁護士による代理交渉を活用する
別居中は相手と連絡を取り合うことが難しく、なかなか話し合いが進まないケースも多いです。
そこで、弁護士に代理人として相手と直接交渉してもらうこと（当事務所ではこれを「代理交渉」と呼んでいます。）を検討されることをおすすめします。
弁護士を代理人とすることで、話し合いを冷静に、スムーズに進めることができるようになるケースは多いです。
また、離婚問題に詳しい弁護士であれば、慰謝料の請求額やその他の離婚条件についても適切に見極め、有利な条件を引き出せるように交渉を行ってくれます。
離婚協議書の作成も弁護士に任せることができるため、後日、慰謝料の未払いなどで争いになるリスクも軽減することができます。
②調停
協議での解決ができない場合は、家庭裁判所に調停（離婚調停）を申し立てます。
離婚調停は、家庭裁判所で離婚に関する話し合いを行い、合意による解決を目指す手続きです。
不倫の慰謝料についても、支払いの要否や金額、支払方法などについて、調停の手続きの中で話し合うことになります。
調停での話し合いの結果、慰謝料を含む全ての離婚条件について合意がまとまったら、調停「成立」となります。
調停成立の場合は、裁判所によって合意内容を記載した「調停調書」という書類が作成されます。
この書類が作成されることにより、法律上も離婚が成立します。
ワンポイント：いきなり裁判はできない？
離婚を請求する場合は、いきなり裁判を起こすことはできず、まずは調停を経なければならないことになっています（このルールを専門用語では「調停前置主義」といいます）。
したがって、離婚と一緒に不倫の慰謝料請求をするケースでは、協議で解決ができない場合、次のステップとして調停を申し立てる必要があります。
なお、協議を経ず、いきなり調停を申し立てることも可能です。
ただ、調停は裁判所のペースで進められるため、解決までに時間や労力が多くかかります。
そのため、まずは裁判所を利用しない協議での解決を試み、調停の申立ては協議での解決が難しい場合の次善の策とすることをおすすめします。
③裁判（訴訟）
調停で合意ができなかった場合は、調停は「不成立」となり手続きは終了します。
その後に決着をつけるためには、当事者のいずれかが改めて離婚裁判（離婚訴訟）という手続きを起こす必要があります。
離婚裁判は、裁判所が当事者の主張や提出証拠を踏まえ、一定の判断を下す手続きです。
裁判所の判断のパターンとしては、次の3つがあり得ます。
- ① 離婚も慰謝料も認める
- ② 離婚は認め、慰謝料は認めない（慰謝料は0円）
- ③ 離婚も慰謝料も認めない
裁判で慰謝料が認められる場合（①の場合）、慰謝料の金額は裁判所が定めます。
請求した金額がそのまま認められることもあれば、一部しか認められない場合もあります。
例えば、300万円請求をしたケースでは、300万円全額が認められる場合もあれば、100万円しか認められない場合もあります。
ワンポイント：離婚しない場合はどうなる？
ここまで、離婚と一緒に不倫の慰謝料を請求する場合を前提に解説しましたが、離婚はせずに（夫婦関係を維持したまま）慰謝料請求だけを行うことも可能です。
もっとも、離婚しない場合は慰謝料請求もしないケースが多いです。
離婚しない場合は、夫婦の財布も共通のままであることが多く、夫婦間で慰謝料の受け渡しをしても、夫婦の財布からお金が出入りするだけとなるからです。
ただ、別居中で財布が別々のケースでは、離婚せずに慰謝料請求をすることにも意味がある場合もあります。
このように、状況により適切な対処法は異なりますので、詳しくは離婚問題に詳しい弁護士にご相談ください。
離婚問題に詳しい弁護士へ相談する
不倫の慰謝料請求をお考えの場合は、まずは離婚問題に詳しい弁護士に相談されることをおすすめします。
不倫問題に直面した際、適切に対応していくことは、専門家でなければ非常に難しいです。
特に、別居中の不倫のケースでは、加害者側から「夫婦関係の破綻」の反論が出されることが予想され、問題がより複雑化する可能性があります。
また、不倫をした配偶者と離婚する場合は、慰謝料以外の離婚条件（子どもの親権・養育費、財産分与など）についても取り決める必要があるため、より対応が難しくなります。
そのため、まずは離婚問題に詳しい弁護士に相談し、状況を踏まえた具体的なアドバイスをもらうようにされるとよいでしょう。
別居中の不倫についてよくあるQ＆A
別居期間中に異性の方と遊ぶことは不倫になりますか？
遊びの内容・態様等によっては不倫となり、慰謝料請求をされる可能性もあります。不倫の時点で既に夫婦関係が破綻していた場合は、特段の事情がない限りは慰謝料請求はできないと考えられています。
しかし、「別居＝夫婦関係の破綻」ではありません。
別居期間中であっても、別居の経緯、別居中の交流の有無、別居期間などによっては、夫婦関係の破綻が認められず、慰謝料請求をされるリスクはあります。
離婚前提の別居は慰謝料請求できない？
離婚前提の別居の場合は慰謝料請求できない可能性もあります。ただ、重要なのは、不倫の時点で夫婦関係が破綻していたといえるかどうかです。
不倫の時点で離婚協議や調停・裁判が実際に進行中であった場合や、別居期間が長期に及んでいた場合は、夫婦関係が破綻していたと認められやすくなります。
そのため、このような場合は慰謝料請求できない可能性があります。
一方、別居期間が短い場合や、別居中に夫婦としての交流がある場合は、客観的には関係修復の余地があるとされ、夫婦関係の破綻が認められない可能性があります。
そのため、このような場合は離婚前提の別居でも慰謝料請求できる可能性があります。
まとめ
以上、別居中の不倫に対する慰謝料請求について解説しましたが、いかがだったでしょうか。
別居中の不倫で慰謝料請求できるかどうかは、夫婦関係の破綻が認められるかどうかが重要なポイントとなります。
別居中であっても、夫婦関係の破綻が認められず、慰謝料請求できるケースも多いです。
もっとも、具体的な請求の可否や金額、手続きなどについては、状況により異なります。
そのため、離婚問題に詳しい弁護士に相談し、具体的なアドバイスを受けることをおすすめします。
当事務所には、離婚問題に精通した弁護士のみで構成された専門チームがあり、不倫問題に悩む方々を強力にサポートしています。
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不倫問題にお困りの方はお気軽にご相談ください。
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